LEY Nº 20.930 QUE ESTABLECE EL DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN MEDIOAMBIENTAL

El 25 de junio de 2016 se publicó en el Diario Oficial y entró en vigencia la Ley Nº 20.930 que ESTABLECE EL DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN MEDIOAMBIENTAL, que tiene por objeto conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste, a través de ciertas prohibiciones u obligaciones que el propio dueño del predio constituye en forma libre y voluntaria a favor de otra persona natural o jurídica titular de este derecho real.

Esta ley, contiene una importante iniciativa para que los propios particulares participen en la protección del medio ambiente, regulando a través del contrato constitutivo, una serie de obligaciones y limitaciones que impliquen la conservación de diversas áreas naturales, silvestres, urbanas, rurales entre otras, o incluso sobre ciertos componentes de ellas como el ruido, aire, agua olores, etc, pudiendo ser parte del acto constitutivo el propio Estado, como sujeto de derecho privado, sin que sea necesario utilizar instituciones del derecho público como la expropiación, o posibles declaraciones del bien como monumento nacional, reserva o parque nacional para que el inmueble merezca protección.

Por el presente artículo analizaremos los aspectos más importantes de la Ley, esbozando algunos apuntes jurídicos y dudas que surgen sobre la lectura del propio texto legal. A continuación el detalle.

Normativa Aplicable y Naturaleza Jurídica (art. 1).

El derecho real de conservación ambiental se rige por la Ley Nº 20.930 y por el contrato constitutivo. Se aplicarán en forma supletoria las definiciones y disposiciones contenidas en la Ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, así también, en lo no previsto y en lo que fuere procedente, por los artículos 826, 828, 829 y 830 del Código Civil (preceptos sobre servidumbres).

Se pudiera pensar, que este derecho real, pareciera ser una cierta especie de servidumbre, esto en razón, porque se constituye un gravamen sobre un predio determinado, y por la mención supletoria que hace el artículo 1 de la Ley a las normas antes señaladas; sin embargo su naturaleza jurídica no es de tal, porque en el derecho real de conservación el gravamen se constituye a favor de una persona natural o jurídica, y no a favor otro predio de distinto dueño como lo exige el artículo 820 C.C., además no existe la posibilidad de exigir obligatoriamente este derecho como sucede en los casos de servidumbres legales (en el derecho de conservación su origen depende de la sola voluntad de las partes); y su tradición requiere inscripción (en las servidumbre por regla general por escritura pública). En cuanto a la constitución y tradición, el DRC se parece en cierta medida al usufructo por actos entre vivo o a la hipoteca, pero se diferencian claramente porque por ejemplo, el usufructuario tiene la facultad de hacerse de los frutos (no así el titular del derecho de conservación, salvo pacto en contrario, art. 6 inc. final), y en la hipoteca, se tiene por objeto garantizar una obligación principal, en cambio, en el derecho de conservación simplemente se buscar proteger el patrimonio de un predio determinado a través de ciertas limitaciones y obligaciones al dueño del predio en cuestión.

Por lo tanto, creemos en principio, de acuerdo al tenor de la misma Ley 20.930, el derecho de conservación tiene naturaleza jurídica propia, sin participar del carácter de otro derecho real, por lo que su aplicación e interpretación debe buscarse solo en las normas de la ley 20.930, en el acto constitutivo, y en forma supletoriamente en la Ley 19.300 y en los preceptos sobre servidumbre antes señalados (sin perjuicio de aplicar otras reglas de carácter general).

Concepto (art. 2).

La ley define expresamente al derecho de conservación como un derecho real que consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada.

Características (art. 3).

a) Derecho Real: calza perfectamente con la definición de derecho real (art. 577 CC.), que se ejerce sobre una cosa (o facultades de esta), sin respecto a determinada persona. Además, constituye una subclasificación de derecho real limitado, en relación al titular del derecho de dominio (se suma al uso, habitación, usufructo, servidumbre, fideicomiso), y es un derecho real de goce.

b) Inmueble: porque se ejerce sobre un bien inmueble (art. 580 CC.), y es distinto del bien raíz gravado. Los atributos o funciones del patrimonio ambiental del predio se considerarán inmuebles.

c) Patrimonial: por regla general, ya que es trasferible, trasmisible. Por excepción, el derecho de conservación escapa de esta categoría ya que es un derecho inembargable. Además es perfectamente posible limitar la trasferencia del derecho, por lo que la ley agrega un nuevo caso en que las cláusulas limitativas de la facultad de disposición son válidas (art. 9).

d) Accesorio: en relación al bien gravado, ya que es indivisible e inseparable del bien del que se grava. Así, si el bien gravado, se destruye, transfiere, trasmite, el derecho de conservación se extingue, transfiere y trasmite igualmente con el bien principal.

Titulares (art. 4).

Por una parte existe el dueño, que en virtud del contrato constitutivo y posterior inscripción constituyó ciertos gravámenes en el inmueble de su propiedad a favor de una persona natural o jurídica titular del derecho real, (la otra parte), para conservar el patrimonio ambiental del bien inmueble que las partes buscan proteger.

Acto Constitutivo y efectos (arts. 5, 6 y 7).

            El contrato constitutivo se debe suscribir mediante escritura pública (contrato solemne), entre el dueño del predio y una persona natural o jurídica que será la titular del derecho real de conservación. De éste contrato nace un derecho personal para poder exigir la inscripción del derecho real en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Sin la inscripción NO NACE el derecho real (el contrato es título para requerir la inscripción). Como es un contrato, genera obligaciones, pudiendo ser unilateral o bilateral, oneroso o gratuito, en las cuales el artículo 6 señala las prohibiciones, restricciones u obligaciones que al menos deberán acordar las partes para que el contrato sea válido:

1.- Restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de otro tipo.

2.- Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza, descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento racionales del bien raíz.

3.- Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato constitutivo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los mismos.

            Las partes podrán pactar otros gravámenes tendientes a la protección ambiental del predio, siendo nulos los contratos en que fijen gravámenes a) que no sean específicos; b) que sólo consistan en obligarse a cumplir normas vigentes, o c) que no se ajusten a lo dispuesto en la Ley 20.930. Con esta norma, la Ley busca evitar la celebración de contrato con el solo objeto aparente de protección ambiental y así perjudicar a terceros o acreedores (un deudor podría coludirse con un tercero y suscribir este contrato para establecer un gravamen que “deprecie” el bien en perjuicio de sus acreedores, o a la inversa, que eleve el valor para conseguir mayor precio en una posible compraventa). Por aquello el legislador obliga establecer en el contrato constitutivo al menos uno de los gravámenes indicados para que el consentimiento manifestado sea realmente con el fin de conservación ambiental. Igualmente las partes, podrán fijar límites de montos para las obligaciones pecuniarias que se acuerden.

El contrato constitutivo deberá además contener menciones específicas (art. 7), donde destaca la particularidad de anexar obligatoriamente un plano del predio gravado (art. 7 Nº 2); indicar si el título es oneroso o gratuito (art. 7 Nº 3), y la perpetuidad del derecho salvo plazo fijado expresamente (art. 7 Nº 5).

Ahora, ¿podrá constituirse el derecho de conservación mediante testamento? Todo el tenor de la ley se refiere al “contrato constitutivo” y el artículo quinto no dejó posibilidad alguna de otra forma constitución que no sea el contrato. Si se considerare la afirmativa, en razón al respeto de la última voluntad del causante, el testamento “cumpliría” con la exigencia de la solemnidad ya que debe constar por escritura pública, y si en él se señalara en forma clara las obligaciones y limitaciones del artículo sexto, el asignatario del derecho personal de exigir la inscripción del derecho real de conservación (porque aún no ha nacido), podría requerir la inscripción con el solo testamento, aunque tropezaría con la dificultad que la constitución o tradición no la estaría efectuado el verdadero dueño de la cosa (los herederos por sucesión de causa de muerte), por lo que sería necesario una escritura de “entrega de derecho de conservación”. Sin perjuicio de lo anterior, creemos en la negativa, la Ley no aceptó ninguna otra forma de constitución que no sea el contrato, siendo nula cualquier otra fuente.

Inscripción, transferencia y modificaciones (arts. 8, 9 y 10).

            Como ya se dijo, el solo contrato es título. Para que el derecho real produzca sus efectos, se requiere la inscripción del contrato en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del lugar donde esté situado el inmueble. La inscripción es requisito, prueba y garantía del derecho de conservación. En cuanto a la prueba, no se entiende si la inscripción acredita el dominio, la posesión o solo la existencia del derecho. En concordancia con las normas generales, debiera razonarse que la norma se está refieriendo a la posesión, posibilitando al titular adquirir el derecho real de conservación mediante prescripción adquisitiva si quien constituyó o trasfirió el derecho no era verdaderamente dueño del predio, probando su derecho con la sola inscripción (sin perjuicio que igualmente pudiera discutirse y darse prioridad a la posesión material según los casos). La inscripción se requerirá durante el plazo de 60 días corridos, contados desde la celebración del contrato constitutivo, debiendo cumplir la inscripción con las menciones del artículo 8 de la ley y el artículo 78 del Reglamento del registro conservatorio de bienes raíces.

            La ley no estableció sanción por la omisión de la inscripción dentro del plazo indicado. Debiera razonarse, como es un requisito establecido para la validez de la inscripción según la naturaleza de ésta, la sanción de una inscripción extemporánea, sería la nulidad absoluta (art. 1682 y 679 C.C), sin posibilidad de convalidación entre las partes (los obligaría a celebrar un nuevo contrato), pudiendo eso sí, ser ratificada por prescripción de 10 años, que igualmente serviría de título injusto para poseer y llevar adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria también de 10 años. Se hace énfasis que el vicio se origina en la inscripción o tradición, y no en el contrato que es perfectamente válido (sin perjuicio de quienes podrían considerar la inscripción como solemnidad del contrato por lo que se podría alegar la nulidad del mismo). Ahora, si las partes no inscriben, unas de ellas podría pedir la resolución del contrato por incumplimiento del mismo si se reúne los requisitos establecidos por el Código. Agregar, que generalmente, en estas escrituras, se otorga la cláusula que permite al portador de copia autorizada requerir estas inscripciones, por lo que si la persona a quien se constituye el derecho real que aún no lo adquiere, es renuente a inscribir, no podría exigirla (ni resolver). Pero si por alguna eventualidad, no existe ésta cláusula, y es necesario la comparecencia del dueño para la inscripción en el Conservador, pensamos, como es una obligación de hacer, se puede exigir el cumplimiento forzado a través del propio juez, siendo válida la inscripción que se realiza con posterioridad a los 60 días siempre y cuando el cumplimiento se haya ejercido dentro de este mismo plazo (art. 1553 CC., en relación al art. 532 CPC). Lo mismo si la inscripción la practica el conservador después de los 60 días habiendo anotado en el repertorio con anterioridad a este plazo (recordar, la inscripción se retrotrae a la fecha de la anotación del repertorio. Art 17 Reg. CBR). Para los terceros, la sanción eventualmente podría ser la inoponibilidad por causa de forma, ya que el requisito de publicidad (la inscripción), no cumpliría con los presupuestos establecidos por la ley (que se realizara dentro de plazo). 

            Una vez efectuada la inscripción, recién en este momento, nace el derecho real con todos los efectos que implica, pudiendo el titular exigir el respeto de su derecho ya sea contra el dueño, o contra quien haya adquirido el predio, o ante cualquier persona que de alguna manera esté vulnerando o embarazando el legitimo ejercicio de este derecho.

            Por último, indicar, que tanto para la trasferencia del derecho real (art. 9), como las modificaciones al contrato (art. 10), deben efectuarse por escritura pública, e inscribirla o subinscribirla en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, según los casos. En cuanto a la trasferencia del derecho real, el artículo 9 da la idea que el derecho de conservación se puede transferir una vez constituido e inscrito, por lo que la primera inscripción, no sería tradición (sería solo constitución). Lo anterior estaría en concordancia con la visión sintética del dominio que lo concibe como un poder o señorío monopólico independiente de sus facultades o desmembraciones. Aunque se podría pensar lo contrario ya que el artículo quinto habla que el contrato es título para inscribir, por lo que se pudiera razonar que la inscripción sería el modo (y tradición), siguiendo la concepción analítica del dominio. Adherimos a ésta última postura.

Prelación de derechos sobre el inmueble (art. 11).

            Existe una norma particular, que tiene por objeto establecer cuáles derechos deberán preferirse ante la existencia de otros derechos reales constituido en el bien raíz. El artículo 11 de la Ley es bastante obvio, establece que los derechos reales constituidos con anterioridad al derecho real de conservación, preferirán a este último.

Pero llama la atención, que el inciso segundo del precepto, establece un derecho de opción que tiene el tercero adquirente en virtud de la ejecución de una hipoteca preferente, entre mantener el derecho real de conservación o no hacerlo, siempre y cuando haya sido personalmente notificado dentro del término de emplazamiento. Pareciere ser una cierta especie de purga de la hipoteca pero con efectos distintos. Mientras en la hipoteca, se debe notificar a todos los acreedores, y si un acreedor de grado posterior notifica al de grado preferente sobre la ejecución contra el deudor personal (o contra el tercer poseedor), y si sus créditos no están devengados, el de grado preferente tiene un derecho de opción para conservar su hipoteca o perseguir su crédito sobre el precio del remate (art. 492 CPC); pero en este caso, lo que ocurre según el artículo 11 inciso segundo, a quien debe notificarse son a los TERCEROS adquirentes, y no a los acreedores. Por lo que dicha institución, que otorga la posibilidad de mantener el derecho real y con ello la conservación ambiental del predio, va depender de la voluntad del acreedor de notificar a posibles adquirentes (si es que los hay y los conoce), y en segundo lugar de la propia voluntad del tercero, ya que como es un derecho de opción, puede optar por no mantener el derecho real (si nada dice, se entiende que se extingue el DRC).

Extinción (art. 12).

            El artículo 12 de la Ley, establece las formas de extinción del DRC, regulando causales genéricas y específicas. Las causas genéricas, son las causales generales de terminación de los derechos reales, como podría ser la nulidad, y resolución del contrato, la resciliación o la “confusión” del derecho de conservación con el derecho de dominio en manos de una misma persona. En cuanto al mutuo disenso, aunque la ley no lo dice, requerirá hacerse por escritura pública para que se subinscriba la cancelación en el CBR respectivo. Las causales específicas son tres: la trasferencia del bien gravado en conformidad al artículo 11; la disolución de la persona jurídica; y la expropiación del bien raíz. Para las prestaciones mutuas la Ley se remite a los artículos 904 y siguientes del Código Civil.

Procedimiento y Tribunal competente (art. 13).

            La resolución de los conflictos a que diere lugar la aplicación de Ley 20.930 se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. La Ley no señala normas de competencia absoluta ni relativa, por lo tanto se entiende, que son competentes los Juzgado Civiles, ya que se tratará reclamaciones que dicen relación con la interpretación o cumplimiento del contrato. O incluso, si el derecho real de conservación no ha sido respetado de manera tal que ha provocado daño ambiental, quienes conocerán la reparación de este daño serán los Tribunales Ambientales en conformidad al artículo 17 Nº 2 de la Ley Nº 20.600. En cuanto a las normas de competencia relativa, se aplicará el artículo 135 del Código Orgánico de Tribunales.

            La iniciativa legislativa ha tenido bastante recepción por la comunidad jurídica, ya que promueve a los propios particulares a participar de la conservación del medio ambiente, protegiendo así, un derecho básico de toda persona, derecho humano de los llamados de “tercera generación”, garantizado por los Tratados Internacionales y por la Constitución Política de la República. Los estudios jurídicos deberán dotarse de nuevos formatos para la constitución de este derecho real, generando una nueva fuente de ingresos a sus filas (como también a los Notarios y Conservadores). A pesar de las críticas o los vacíos legales que pudieran desprenderse de la legislación analizada en este artículo, serán una vez más los Tribunales de Justicia (Juzgados Civiles, Cortes de Apelaciones, Corte Suprema), los encargados de orientar por la correcta interpretación e integración si lo hubiera, de la nueva ley sobre derecho real de conservación medioambiental. 

LEY Nº 21.004, MODIFICA EL CÓDIGO PROCESAL PENAL, PARA EVITAR LA DILACIÓN INJUSTIFICADA DEL PROCESO PENAL

El 29 de marzo de 2017, se publicó en el Diario Oficial y entró en vigencia la Ley Nº 21.004 que modifica el Código Procesal Penal para evitar la dilación injustificada del proceso penal, introduciendo 6 enmiendas al Código de la rama, con el objeto de impedir la demora en la tramitación de los juicios seguidos ante los Tribunales Penales, para así dar cabal protección a las garantías constitucionales de defensa jurídica que merecen tanto el imputado como la víctima, sobre todo ésta última.

Lo anterior, se puede desprender de la interpretación y lectura de la moción parlamentaria de los honorables senadores José García Ruminot y Alberto Espina Otero, de fecha 30 de octubre de 2013, Boletín Nº 9152-07, que luego de mencionar las garantías constitucionales de igual protección a la ley y defensa y asistencia jurídica (Art. 19 Nº 3 CPR), la moción señala expresamente: “los derechos y garantías precedentemente citados jamás deben traducirse en un aprovechamiento ilegítimo de aquellos, con el propósito de dilatar indebidamente los procedimientos judiciales a través de subterfugios, acciones u omisiones que apuntan claramente a debilitar la acción de la justicia y obtener la impunidad del delito que se pretende juzgar”. Asimismo, en el punto sexto de la moción, los senadores dan por establecido “que en los últimos años, se ha podido constatar empíricamente, diversas formas de dilaciones indebidas producto de interpretaciones amplias de normas legales vigentes por parte de algunos jueces de garantía, que impiden u obstaculizan la persecución penal que debe llevar adelante el ministerio público”; por lo que claramente se puede apreciar que el fin del proyecto, buscaba dar mayor protección a la persecución penal por parte del ministerio público y resguardar los intereses de las víctimas, obviando de preocuparse en cierta manera de los derechos del imputado en el proceso penal. Se vuelve por entonces, otra vez, a la eterna discusión entre “garantistas y no garantista” (para ver historia de la ley visite el siguiente link).

Sin perjuicio de la controversia jurídica que origina siempre la modificación de una norma procesal penal entre los doctos del derecho, en este artículo simplemente se señalarán las modificaciones antes indicadas por la Ley Nº 21.004, para que sirva como guía de estudio, analizando cada una de estas seis nuevas enmiendas al Código Procesal Penal, sumándose así a las ya 30 modificaciones introducidas por la conocida y polémica de Ley de Agenda Corta Antidelincuencia Nº 20.931 de 05 de julio de 2016. A continuación el detalle.

En primer lugar, se modificó el  artículo 10 CPP, en el siguiente sentido. Éste precepto, regula la posibilidad que tiene el Juez de Garantía, de adoptar, en cualquier etapa del procedimiento, de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias que estimare cuando el imputado no está en condiciones de ejercer las garantías judiciales consagradas en la Constitución y en las leyes, pudiendo incluso suspenderse el procedimiento, si estas medidas fueran insuficientes para evitar la afectación sustancial de los derechos del imputado. Para impedir la situación anterior, La Ley Nº 21.004, agregó al inciso segundo, en cuanto a la suspensión del procedimiento indicada, ésta será otorgada por el juez "por el menor tiempo posible", con el objeto de evitar alargar más allá su tramitación. Además se agregó un nuevo inciso (final), que prescribe que, "no podrá entenderse que existe afectación sustancial de los derechos del imputado cuando se acredite, por el Ministerio Público o el abogado querellante, que la suspensión del procedimiento solicitada por el imputado o su abogado SÓLO persigue dilatar el proceso". Norma que pareciere superflua, ya que resulta lógico si atendiendo a la circunstancias de los hechos, no existe afectación de derechos, o si el fiscal probare que la solicitud del defensor o imputado tiene por objeto la dilación del proceso, el juez de garantía seguirá con el curso del procedimiento penal, sin suspenderlo. Incluso la norma puede ser perjudicial para el propio fiscal, porque si éste probare la existencia en cierta medida del fin dilatorio, y a la vez no logra desvirtuar totalmente la afectación de derecho incoado por el defensor o el imputado, el juez estaría “obligado” a suspender el procedimiento porque el artículo impide la suspensión cuando se probare que dicha solicitud solo busca dilatar el proceso penal.

Por otro lado, La Ley Nº 21.004 modificó ciertos preceptos que dicen relación con las sanciones al defensor que no asistiere o abandonare la audiencia injustificadamente. En este sentido, la Ley vino a regular estas sanciones dentro del párrafo 5º (la defensa) del Título IV (sujetos procesales) del Libro I del Código, a través de un nuevo artículo 103 bis, eliminándolo del artículo 287 CPP, para dejar este precepto solo para las sanciones al Fiscal, y así concordar y hacer más armonioso las disposiciones de éste párrafo con el Código. El nuevo artículo 103 bis, establece que la sanción de suspensión del ejercicio de la profesión no podrá ser inferior a quince ni superior a sesenta días, a diferencia de lo que establecía el artículo 287 (la sanción podía ser hasta por dos meses). Con esto, la norma buscaría evitar sanciones "irrelevantes" como de 5 o 10 días. Además, agrega expresamente que las sanciones se pueden aplicar cuando el defensor no concurra a las audiencias preparatorias del juicio oral o del procedimiento abreviado, ampliando el margen establecido en el anterior artículo 287, que solo contemplaba la audiencia de juicio oral (porque justamente dicha norma está dentro del párrafo que regula aquella etapa procesal; por lo mismo, el legislador quiso regular en forma amplia estas situaciones en un nuevo artículo dentro del Libro Primero sobre Disposiciones Generales).

Siguiendo dentro del mismo párrafo de la defensa, la Ley agregó dos nuevos incisos al artículo 106, que regula la renuncia o abandono de la defensa. Esta norma, en su nuevo inciso segundo, impide la renuncia del abogado defensor dentro de los diez días previos a la realización de la audiencia de juicio oral, como tampoco dentro de los siete días previos a la realización de la audiencia de preparación de juicio, bajo sanciones que prescribe el comentado artículo 103 bis (inciso final). Una renuncia formal anterior a estos plazos, es perfectamente posible, sin perjuicio del deber del defensor de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensión del imputado (art. 106 inc. 1º). Esta norma llama bastante la atención, sobre todo desde un punto de vista civil. El patrocino es un contrato consensual en virtud del cual el abogado asume la defensa de los derechos del cliente, y el mandato judicial es un contrato solmene, con el objeto que un habilitado en derecho (en el proceso penal solo a través de abogados, porque solo éstos pueden asumir las defensas orales, art. 527 COT), pueda representar en juicio al cliente, con las facultades que se hayan establecido en el mandato judicial, ya sean ordinarias o extraordinarias (arts. 6 y 7 CPC). El artículo 528 COT, establece que estos contratos, son mandatos y se rigen por las disposiciones del Código Civil. Por lo cual, el mandato, según su naturaleza jurídica, es un contrato de ejecución duradera (o si se quiere de tractos sucesivos), en los cuales es perfectamente posible la terminación unilateral del contrato por voluntad de una de las partes, como expresamente lo dispone el artículo 2163 Nº 4 para el mandato civil (renuncia del mandatario). En razón de lo anterior, el artículo 106 inciso 2º CPP, vino a establecer una excepción a esta característica especial de los actos jurídicos de ejecución duradera, prohibiendo la renuncia del defensor durante estos plazos bajo ningún fundamento plausible para hacerlo, so pena de las sanciones establecidas en el artículo 103 bis. Sería razonable concluir que la mención al artículo 103 bis es completa, por lo que defensor podría eximirse de la sanción si alega que la renuncia fue justificada, pero quedándole vetado la posibilidad de eximirse de su obligación de cumplir con el mandato judicial renunciando dentro de los términos ya indicados (lo que podría originar posteriores acciones de responsabilidad civil). Si se considerare que la mención es parcial, para el solo objeto de establecer cuál es la sanción que se debe aplicar, sería una interpretación bastante injusta para el defensor quien no podría eximirse de la pena teniendo motivos plausibles para renunciar.

Por último, y habiendo visto las sanciones para los defensores, la Ley Nº 21.004 igualmente modificó algunos artículos que dice relación con las sanciones ahora para el Fiscal, cuando éste no asista o abandonare injustificadamente algunas de las audiencias que debía comparecer según la ley. A diferencia de lo comentado con la defensa, no existe un precepto general que castigue estas conductas del Fiscal, sino que la nueva Ley las sancionó expresamente dentro de cada párrafo según la etapa procesal o procedimiento específico que se estuviera desarrollando. Así para la audiencia de preparación de juicio oral del procedimiento ordinario, en el artículo 269, inciso segundo, establece que la inasistencia o abandono del fiscal a dicha audiencia, deberá ser subsanada de inmediato por el tribunal, que lo pondrá en conocimiento del fiscal regional, agregando la nueva Ley expresamente a este inciso, que dicha comunicación al Fiscal Regional tiene por objeto para que éste determine la responsabilidad del fiscal ausente, de conformidad a lo que disponga la ley orgánica constitucional del Ministerio Público. Además se elimina el inciso final de este artículo, que remitía las sanciones al artículo 287 que veremos a continuación.

En cuanto a las sanciones del Fiscal en el juicio oral, la Ley Nº 21.004 estableció un nuevo artículo 287, eliminando las expresiones del defensor, dejando en éste artículo solo para referirse al Ministerio Público, como ya se dijo. La norma simplemente se remite al artículo 269 inciso segundo, para aplicar las sanciones en casos de inasistencia o abandono injustificado de la audiencia de juicio oral.. Y en razón a las sanciones que incurre el Fiscal durante el desarrollo del procedimiento abreviado, se creó un nuevo artículo 411 bis, que igualmente viene a remitirse al artículo 269 inciso segundo. En resumidas cuentas, estas 3 normas, establecen definitivamente que el abandono o inasistencia de las audiencias de preparación juicio oral, las de juicio oral, y las que se desarrollen durante el juicio abreviado, se sancionarán por el Fiscal Regional correspondiente, según la Ley Orgánica Constitucional de Ministerio Público (Título III LOC Nº 19.640, contempla como máxima sanción suspensión del ejercicio de la profesión hasta por dos meses), eliminándose definitivamente la competencia de los jueces penales para aplicar estas sanciones, como lo regulaba anteriormente el modificado artículo 287 del Código Procesal Penal (a diferencia de lo que ocurre con el defensor, lo que pareciere desproporcionado, art. 103 bis).

En fin, podemos decir, que nuevamente se volvió a modificar el Código Procesal Penal, en este caso para evitar la dilación innecesaria del procedimiento penal. La discusión en el Congreso estuvo marcada por quienes buscaban la consecución del proyecto, culpando directamente a jueces que interpretaban ampliamente las normas que por el proyecto se querían modificar, y también a los defensores, quienes según éstos, utilizaban subterfugios legales como el abandono de la audiencia y renuncia al patrocinio con el solo objeto de dilatar el proceso penal. Incluso, en la Comisión Mixta del 16 de marzo de 2017 (ver historia de le ley), el diputado Diego Rivas, recordó el famoso caso “Luchsinger Mackay”  como uno de aquellos en los cuales no se han logrado la continuación del procedimiento porque “el abogado defensor no se presenta o renuncia diez, cuatro o tres días antes de la audiencia de juicio”. Por el otro lado, estaban quienes se oponían al proyecto, argumentando que no existían datos estadísticos reales de dilación del proceso penal por parte de defensores, criticando la disparidad de criterios para sancionar a fiscales y defensores, como también la norma que prohíbe renunciar a los defensores en el plazo previsto en la ley (así lo sostuvo el diputado Hugo Gutiérrez).

Podemos concluir, siempre que entra un proyecto de ley que busca modificar una norma penal o procesal penal, se generan estas discusiones jurídicas o más bien políticas, según el tipo concepción que cada persona tenga de lo que es mejor para la sociedad. Sin perjuicio de la evidenciada discusión política y jurídica, mediante este artículo se viene simplemente a dar a conocer esta nueva Ley, con el objeto de proporcionar al lector una guía de estudio que le sirva como aprendizaje, sin perjuicio de aportadar luces y comentarios del tipo “jurídicas” para cada unas de las normas modificadas, como algunas críticas a las mismas.  Pueden dejar sus comentarios.

BREVE RESUMEN DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD (ARTS. 2320 A 2329)

          

           En la responsabilidad extracontractual, regulada en el Código Civil en los artículos 2314 y siguientes, es el actor quien debe probar que el autor del hecho ilícito fue quien provocó el daño o injuria que se reclama con dolo o culpa (delito o cuasidelito), o mejor dicho con intención de cometerlo o negligencia en el mismo. Esto, porque la regla general en el Código, es que nos encontramos en un sistema de imputabilidad subjetiva, es decir, responde de los perjuicios quien ha obrado con dolo o negligencia, pudiendo eximirse en eventos de caso fortuito u ausencia de culpa, según los casos. Además, como no existe un artículo 1547 inciso 3º que presume la culpa, como ocurre en las reglas dadas por Bello para la responsabilidad contractual, (lo que es entendible por el vínculo jurídico previo), es el actor, durante la etapa procesal correspondiente, quien tiene la carga de la prueba, según las reglas generales de la misma (art. 1698), sobre todo y cada unos de los requisitos de la responsabilidad aquiliana.

         En razón de los anterior, y según lo perjudicial que podría considerarse una regla probatoria categórica en este sentido para la víctima, el legislador vino en ciertos casos, ha establecer reglas de presunciones de culpabilidad, para favorecer a ésta última, y así trasladar la carga de la prueba al autor del hecho ilícito, a través presunciones que la doctrina agrupa en tres categorías.

1. Presunciones de culpabilidad por el hecho propio (art. 2329)
2. Presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno (art. 2320, 2321 y 2322).
3. Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas (arts. 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).

A continuación, y basándonos en el libro De La Responsabilidad Extracontractual del profesor René Ramos Pazos, pasaremos a detallar brevemente cada una de estas presunciones reguladas en el Cogido Civil en los artículos 2320 a 2329.

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO

       La doctrina, ha tratado de elaborar, a raíz del estudio del artículo 2329, diferentes teorías de presunciones por el hecho propio, sobre todo en actividades que según su naturaleza es de difícil prueba para la víctima, o actividades que por sí, son peligrosas, con el objeto de por acreditada la culpa, presumiéndola. A continuación el detalle. 

a) Arturo Alessandri: sostiene que el art. 2329 establece una presunción de culpabilidad cuando el daño proviene de un hecho que, por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, es susceptible de atribuirse a culpa o dolo del agente. Ejemplo el choque de trenes.

Argumentos:

• Ubicación del art. 2329: los arts. 2320 a 2328 se refieren a las presunciones del hecho ajeno como de las cosas, por lo tanto en art. 2329 no quiere repetir lo ya dicho por el art. 2314, sino consagrar una regla general de presunción de responsabilidad por el hecho propio, y no solo de los ejemplos señalados en el inciso segundo.
• Carecería de utilidad el artículo 2329.
• Redacción de la norma: debe entenderse en la forma subjuntiva “pueda” o “sea susceptible”, que da la idea de que algo puede ser.

La jurisprudencia en general ha rechazado esta teoría por lo peligroso que puede llegar a hacer, porque favorece a la víctima, a la indemnización por daños, y porque se podría llegar a un sistema de responsabilidad objetiva.

b) Carlos Ducci: este autor, tomó la teoría de Alessandri, pero la aplicó a las actividades peligrosas. Se invierte el peso de la prueba, la culpa se presume, al autor del daño debe probar la ausencia de culpa para liberarse de responsabilidad. Quien crea una situación peligrosa, tiene el deber de restablecer la seguridad aumentando la diligencia.

c) Ramón Meza Barros: el art. 2329 repite la idea del artículo 2314. Es por esto que el inciso segundo cuando ejemplifica algunos casos, señala la expresión “especialmente”, que se diferencia de lo común, ordinario o general.

              Por tanto, como la jurisprudencia no ha reconocido las presunciones por el hecho propio de las teorías de Alessandri y Ducci, se debe concluir, como regla general, solo se presume la responsabilidad en aquellos casos que menciona el inciso segundo del artículo 2329, (pudiendo eximirse con ausencia de culpa), sin perjuicio de existir alguna jurisprudencia que ha aplicado la presunción para la ejecución de actividades peligrosas. Fuera de estos casos, no hay presunción general que desvirtuar.

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO AJENO.

        En este tipo de responsabilidad interviene el guardián o tercero civilmente responsable; y el subordinado o dependiente. En forma excepcional se pasa a responder por hechos ajenos, es decir, por un ilícito cometido por una persona que esté bajo su dependencia o cuidado.

    Se habla de presunción de responsabilidad por el hecho ajeno, porque acreditando el hecho ilícito cometido por el dependiente, se presume la responsabilidad del principal. En realidad es una responsabilidad propia, por la falta de vigilancia que debía ejercer el guardián sobre el dependiente

      El artículo 2320 inciso primero señala la regla general. Los incisos siguientes mencionan algunos casos, meramente enunciativos.

Requisitos:

• Existencia de un vínculo de subordinación o dependencia.
• Que el vínculo sea de derecho privado (si es de derecho público se aplican reglas de responsabilidad del estado, aunque de la misma manera se discute).
• Que ambas personas sean capaces de delito o cuasidelito (si el subordinado es incapaz, se aplica la regla del 2319).
• Que el subordinado haya cometido un hecho ilícito (debe concurrir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual).
• Que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado (probando ésta, se da por acreditada la responsabilidad del principal).

Presunción simplemente legal (art. 2320 inc. final). La responsabilidad cesa si el principal  prueba que “con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Por tanto la responsabilidad es subjetiva, admite prueba en contrario.

Excepciones:

- que el dependiente hubiera actuado por orden del principal (art. 2325);

- hecho ilícito del hijo menor provenga de la mala educación o de hábitos viciosos que los padres les hayan dejado adquirir (art. 2321). Se trata de un verdadero caso de responsabilidad objetiva.

La presunción de responsabilidad por el hecho ajeno no priva a la víctima de su derecho de dirigirse en contra del causante del daño, es decir al subordinado. Puede demandar conjunta o separadamente a los dos intervinientes, porque no habría solidaridad. Además no pueden acumularse (excepción: art. 2321).

Como se presume la responsabilidad del principal, y si dirigen una acción en su contra, éste tiene acción de reembolso en contra del subordinado (art. 2325). Carecen de esta acción:

-         -  cuando el subordinado actuó por orden del principal.

-         - cuando era incapaz de delito o cuasidelito.

Casos del artículo 2320 y 2322.

a) Responsabilidad de los padres por el hecho de los hijos (art. 2320 inc. 2°):

• Requisito: que el hijo menor habite en la misma casa de su padre o madre.
• Se discute si el menor que administra un peculio profesional o industrial responden sus padres o no.
• Art. 2321: caso en que los padres son siempre responsables.

b) Responsabilidad de los tutores o curadores por el hecho de sus pupilos (art. 2320 inc. 3°).

• Responsable de la conducta de su pupilo que viven bajo a su dependencia y cuidado.
• Responden los curadores generales o interinos.
• No responden los curadores adjunto, especial y de bienes.

c) Responsabilidad de los jefes de colegios por el hecho de sus discípulos (art. 2320 inc. 4°)

• Responden mientras estén bajo su cuidado.
• La responsabilidad no tiene que ver con la edad del pupilo.
• No cubre los daños que el discípulo se cause a sí mismo.
• Presunción se aplica cualquiera sea el establecimiento.

d) Responsabilidad de los artesanos y empresarios por el hecho de sus aprendices o dependientes (art. 2320 inc. 4°).

• Responden si están bajo su dependencia o cuidado.
•  No cubre los daños que el aprendiz se cause a sí mismo.

e) Responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o sirvientes (art. 2322).

• El fundamento es la “culpa in iligiendo” y la “culpa in vigilando”.
• El amo responde si el hecho del criado lo realiza en el ejercicio de sus funciones.
• El amo no responde si prueba que el criado causó el daño ejerciendo funciones de manera impropia.

Si estamos en los casos del inciso segundo y siguiente, no es necesario probar el vínculo de subordinación o dependencia. Ejemplo: padre-hijo (no debe probar vínculo); abuelo nieto (debe probarlo).

PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS.

            Aquí son casos taxativos. Se habla de presunciones por el hecho de las cosas porque es justamente una cosa la causante del daño, que debe mantenerse en buen estado para evitar daños a terceros. De ahí la responsabilidad del dueño o tenedor de la cosa según los casos.

Casos:

a) Responsabilidad por los daños de ruinas de un edificio (art. 2323):

• Dueño de un edificio es responsable de los daños a terceros por haber omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
• Ruina de un vicio de construcción: remisión art. 2003 regla 3° (responde empresario que hizo la obra o suministró materiales, art. 2324).

b) Responsabilidad por el hecho de los animales (art. 2326 y 2327):

• Dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo animal, aun después de la soltura o extravió (admite prueba en contrario).
• Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de animal ajeno (salvo acción contra el dueño).
• Daño causado por animal fiero: no es lo mismo que el animal salvaje; la responsabilidad es de quien tiene el animal; presunción de derecho.

c) Responsabilidad por el daño causado por cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio (art. 2328):

Requisitos:

• Que el daño lo cause una cosa que cae o se arroja de un edificio.
• De la parte superior de un edificio.
• Esa parte del edificio esté habitada.

Responsabilidad por el hecho de las cosas es taxativa

            Para saber si en este tipo de responsabilidad se presume o no, hay que ver caso a caso. La responsabilidad por el hecho de una animal, es subjetiva, admite prueba en contrario, salvo el caso del art. 2327 (animal fiero) en que es objetiva. La responsabilidad proveniente de la ruina de un edificio admite prueba en contrario. El daño por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio se puede desvirtuar la presunción alegando un hecho de tercero.

           Como se pudo apreciar en este sucinto artículo, el legislador en ciertos casos presume la culpabilidad y a la vez otorga la posibilidad del demandado de desvirtuar la misma alegando ausencia de culpa, caso fortuito o el hecho de un tercero, sin perjuicio de las mencionadas excepciones, como la responsabilidad de los padres por el hecho ilícito del hijo menor que provenga de la mala educación o de hábitos viciosos que éstos les hayan dejado adquirir (art. 2321), como la del animal fiero (art. 2327); casos que vendrían a configurar verdades situaciones de presunciones de derecho o responsabilidad del tipo objetiva.

ROL Nº 300-2016 CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN: JUEZ DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO ES COMPETENTE PARA CONOCER DEMANDA DE DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR Y NO EL JUEZ DEL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE EL INMUEBLE

La institución de los bienes familiares, fue creada por la ley Nº 19.335 de 23 de septiembre de 1994, insertándola dentro del Código Civil en los artículos 141 a 149, en virtud de la cual, el cónyuge no propietario (o también el conviviente civil no propietario, Art. 15 inc. final Ley Nº 20.830), puede solicitar ante los Tribunales de Familia la declaración como tal del inmueble que constituye la residencia principal de la familia y que es de propiedad del otro cónyuge, como los bienes muebles que lo guarnecen, fundamentalmente con el objeto de evitar que el cónyuge propietario enajene o grave el bien, sin la autorización del otro (arts. 141, 142 y 143 CC.).

La declaración de los bienes familiares, vino a resolver un problema que sucedía cuando los matrimonios se separaban de hecho, en el cual el cónyuge propietario, en virtud del término de la relación sentimental, abandonaba la vivienda, quedándose viviendo en el hogar el otro cónyuge (generalmente la mujer) y los hijos, y luego el primero, enjebaba el bien raíz de su propiedad perjudicando claramente los intereses de la familia, quienes debían buscar arriendo o vivir de allegados en casas de familiares o amigos. Con la declaración del bien como familiar, el cónyuge propietario para enajenar o gravar requiere necesariamente la autorización del otro cónyuge so pena de nulidad  relativa (art. 142 y 143), como se dijo. Además tiene otros efectos, como el beneficio de excusión, en el cual el cónyuge no propietario puede evitar la ejecución del inmueble familiar, exigiendo que se persiga el crédito en otros bienes del cónyuge propietario y deudor (art. 148), como también se podrían constituir prudencialmente derechos de uso, usufructo o habitación sobre el inmueble o muebles en cuestión (art. 147). Además, indicar, que incluso se puede constituir como familiar, los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea la residencia principal de la familia, pudiendo hacerse mediante declaración contenida en escritura pública (art. 146, único caso en que se puede hacer por este instrumento público).

En cuanto a la acción judicial, si bien el artículo 8 Nº 14 de la Ley que crea los Tribunales de Familia Nº 19.968 establece que son los tribunales de familia los competentes para conocer de estas acciones (normas de competencia absoluta), nada se dijo sobre quién es el tribunal específico para declarar el bien inmueble como familiar (normas de competencia relativa). Ante este vació legislativo, no queda otra que interpretarlo, y resolver el problema aplicando algunas de las reglas que da el Código Orgánico de Tribunales. Ningún problema existe cuando el demandado tiene domicilio en el mismo lugar en que se encuentra el inmueble, el juez competente será aquel de ese mismo lugar; pero, ¿qué pasa si el demandado reside en un lugar diferente del lugar en que se encuentra el inmueble? Podría pensarse simplemente que sería competente el juez del lugar en que se encuentra el bien raíz en virtud del artículo 135 COT, pero una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción señaló que debía aplicarse la regla general del artículo 134 COT, es decir, domicilio del demandado. Las discusiones jurídicas se enmarcan en dos teorías, que queremos comentar a continuación, para luego resolver la controversia con el caso de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción. Veamos primero una y otra postura:

1.- ES COMPETENTE EL JUEZ DEL LUGAR EN QUE SE ENCUENTRA EL INMUEBLE (ART. 135 Nº 2 COT): esta primera postura, es la que generalmente es aceptada por parte de alguna doctrina y jurisprudencia nacional, aplicando simplemente el artículo 135 del COT, de acuerdo a los siguientes fundamentos que se acotarán:

A) Esta postura, sostiene, que no existe inconveniente alguno, remitirse a las reglas de competencia dadas en el Código Orgánico de Tribunales, para solucionar el vacío legislativo que venimos comentado en la materia. Una interpretación armónica y sistemática, como extensiva de los artículos 27 y 118 de la Ley Nº 19.968, propician para poder interpretar el vacío supletoriamente, con las normas del Código Orgánico de Tribunales.

B) En este sentido, debiendo aplicarse una de las reglas establecidas en el COT, esta tesis postula que no se debe aplicar la regla general de competencia del artículo 134, porque justamente existe un regla que hace excepción a ella: el artículo 135 Nº 2 COT. Esta norma prescribe que si la acción entablada fuere inmueble, será competente el juez del lugar donde se encontrare la especie reclamada. Como la naturaleza jurídica de esta acción, al recaer sobre un bien raíz, imperiosamente ha de calificarse como inmueble según el artículo 580 CC, no cabe sino razonar y aplicar el artículo 135 Nº 2 COT, siendo bastante discutible una supuesta calificación de acción mueble como propugna parte de la tesis contraria. 

C) Además, según argumentos de equidad, resultaría considerable optar por esta teoría, en razón al interés de la familia, ya que es beneficioso, para el cónyuge no propietario, titular de esta acción, demandar en el lugar donde está el inmueble, y no tener que llevar la tramitación del juicio, a un tribunal, que puede ser muy distante de aquel, según el lugar específico donde el demandado tenga domicilio.

D) Por último, y en razón al punto anterior, esta norma tiene concordancia con el inciso 3º del artículo 141 del Código Civil, que obliga al juez constituir prudencialmente el inmueble como familiar con la sola interposición de la demanda, ordenado su anotación al margen en la inscripción de dominio del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, por lo que resulta lógico y conveniente que el juez del lugar donde se halle el conservador, sea el que tenga las facultades para conocer de este tipo de acciones, porque no tendría sentido el objetivo de la norma en obtener la declaración provisoria del bien como familiar, si luego la anotación al margen de dicha calidad (que lo hace oponible a terceros), puede demorar según una posible tramitación de exhorto desde el Tribunal exhortante al exhortado.  

2.- ES COMPETENTE EL JUEZ DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO (ART 134 COT): en cambio, esta postura, sostiene que no se debe aplicar la norma del artículo 135 COT, sino la regla general del domicilio del demandado (art. 134 COT)  por diferentes razones:

A) El Derecho de Familia es una rama especial del ordenamiento jurídico, teniendo principios y normas diferentes del derecho común, que deben interpretarte armónicamente con cada una de las leyes que componen el mencionado Derecho de Familia. Es así, que este Derecho está regulado en leyes especiales, principalmente la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, la Nueva Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias Ley N° 14.908, Ley sobre Protección de Menores N° 16.618, Ley de Filiación N° 19.585, Ley sobre Adopción de Menores N° 19.620, la Convención sobre Derechos del Niño, y en algunos artículos de los Libros Primero y Cuarto del Código Civil, etc., desprendiéndose de estas normas principios propios y únicos que el Tribunal de Familia es el principal garante, como el interés superior del niño, del menor, del adoptado, del cónyuge más débil, de la familia, entre otros.

Conjuntamente con lo anterior, no existe dentro del Derecho de Familia una norma clara sobre competencia, sino que en cada ley especial establece una regla para el caso en particular, como así se puede apreciar, sobre el examen de las normas de competencia de derecho de familia, como en materia de alimentos (art. 147 COT y art. 1 Ley 14.908), cumplimiento de alimentos (art. 11 Ley Nº 14.908), filiación (art. 147 COT y art. 1 Ley 19.585), violencia intrafamiliar (art. 81 Ley 19.968), separación, nulidad y divorcio (art. 87 Ley Nº 19.947), adopción (art. 23 Ley 19.620), autorización para salir del país (art. 49 Ley Nº 16.618), secuestro internacional (art. 1 Acta Nº 205-2015), no existiendo norma que indique el Tribunal competente para conocer un asunto sobre declaración de bien familiar, ya que La Ley N° 19.335, no se pronunció sobre el tema, existiendo un vacío legal que hay que interpretar. 

Por lo tanto, se puede concluir que en Derecho de Familia, existen dos reglas en materia de competencia: una, la regla general o más bien subsidiaria del artículo 134 del COT; y otra, las reglas especiales que solo deben buscarse dentro de la legislación propia de esta rama especial, y NO en normas diferentes de ellas.

En este sentido, y en razón a la lógica de las normas de derecho de familia ya mencionadas, éste vacío legal , no queda más que interpretarlo aplicando la regla general en materia de competencia, es decir, que el juez competente para conocer de un asunto cuya competencia no está especialmente regulada, es el del domicilio del demandado, como lo prescribe el artículo 134 del COT, por lo que el juez competente para conocer la declaración del bien como familiar es el del domicilio del demandado.

B) Que si bien en contrario, se podría pensar que el Tribunal competente para conocer sobre la declaración de bien familiar es el juez del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble, esto en razón del artículo 141 inciso tercero del Código Civil, como ya se comentó, no es menos cierto que lo que transforma provisoriamente como bien familiar es la sola interposición de la demanda, y NO la anotación al margen, por lo que no hay inconveniente alguno, en caso que el bien raíz se encuentre en un lugar diferente del domicilio del demandado, que el Tribunal de este último lugar se pronuncie sobre la declaración de bien familiar y exhorte al juez del domicilio del inmueble para que ordene al Conservador respectivo practicar la subinscripción que establece la norma mencionada, empero aún con la tramitación electrónica de los exhortos en virtud del art. 10 de la Ley Nº 20.886 sobre Tramitación Electrónica.

C) Es más, analizando el artículo 135 del COT, precepto en virtud del cual la postura contraria se funda para señalar que el juez competente es el del lugar en que se halle el inmueble, es una norma subsidiara dentro de la misma, ya que primero, dicho artículo establece, que si la acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer del juicio el juez del lugar que las partes hayan estipulado en la respectiva convención; y a falta de estipulación será competente a elección del demandante el juez del lugar donde se contrajo la obligación; o el del lugar donde se encontrare la especie reclamada. A la luz de dicha disposición, la norma se está colocando en la eventualidad que las partes hubieran celebrado alguna especie de convención, cuestión que en materia de declaración de bien familiar no es posible de efectuar, ya que solo lo declara el juez, (art. 141 y 149 CC); y menos pactar expresamente un domicilio convencional, ya que esto último está prohibido expresamente en el artículo 182 del COT, al no existir prórroga de competencia entre Tribunales Especiales (relacionado con art. 5 inc. 3º COT).

No hay entonces, congruencia alguna entre la norma del artículo 135 del COT con las disposiciones sobre la declaración de bien familiar, por lo que la primera postura carecería de fundamentos. Las disposiciones de bienes familiares son normas de orden público, de interpretación restrictiva, no aplicándose la analogía, debiendo buscarse su sentido dentro de sus mismos principios. Lo prescrito por el artículo 135 del COT, resultaría razonable en caso de una compraventa o una acción reivindicatoria, ya que son normas de orden privado, en la que es perfectamente posible una convención o una prórroga de competencia, pero NO en las ya comentadas disposiciones sobre bienes familiares.

D) Además, la declaración de bien familiar no es una acción que recae directamente sobre un inmueble, es más bien un gravamen que afecta al titular del derecho de dominio, es decir, al cónyuge propietario, siendo discutible su calificación de acción inmueble y así hacer extensiva la norma del 135 del COT en estos casos. Bajo ese supuesto, lo más bien, la acción de declaración de bien familiar podría ser considerada como un hecho cualquiera, siendo calificada como mueble en razón del artículo 581 del Código Civil, concluyendo finalmente como acción mueble, que el Tribunal competente para conocer de aquella, es el del domicilio del demandado según la regla general antes comentada (art. 134 y 138 COT).

Estos serían los argumentos de las posiciones que tratan de resolver la problemática del silencio del legislador, en un tema tan importante como saber quién es el juez competente para conocer de un asunto determinado. Ahora bien, queremos resolver la duda, y como se adelantó, con la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 06 de julio de 2016.

El caso es el siguiente: usuaria de Corporación de Asistencia Judicial de Talcahuano, solicitó la declaración del inmueble que constituye la residencia principal de la familia, ubicado en la comuna de Talcahuano, ante el Juzgado de Familia de Talcahuano, demandando a su marido que tiene domicilio en la comuna de Concepción. En sentencia de 7 de abril de 2016, RIT C-478-2016, el Juzgado de Familia de Talcahuano se declaró incompetente en el siguiente sentido: “Apareciendo de los antecedentes que el demandado no tiene domicilio dentro del territorio jurisdiccional del Juzgado de Familia de Talcahuano, correspondiendo conocer de esta causa al Tribunal correspondiente al domicilio del mismo, y siendo improcedente la prórroga de competencia entre tribunales especiales, atendido lo dispuesto en los artículos 5 inciso 3°, 134 y 182 del Código Orgánico de Tribunales y artículo 1 de la Ley 19.968, me declaro incompetente para conocer de estos antecedentes. Ocúrrase al Juzgado que corresponda”. Por lo tanto, dicho Tribunal, falla sobre la base de la segunda postura que comentamos, ya que está prohibida la prórroga de competencia.

Debido a lo anterior, usuaria concurre a CAJ Concepción y se presentó demanda ante el Juzgado de Familia de la misma comuna, declarándose el tribunal también incompetente, en resolución de 12 de mayo de 2016, causa RIT C-1396-2016 “atendido a que el  inmueble cuya declaración de bien familiar se solicita, se encuentra en la comuna de Talcahuano y en virtud de los artículos 135 N° 2 del Código Orgánico de Tribunales, me declaro incompetente para conocer de la demanda presentada, debiendo ocurrirse ante el Tribunal que en Derecho corresponda”. Claramente en la causa exitió un conflicto de competencia, que debía ser resuelta por el superior jerárquico, la Corte de Apelaciones de Concepción (art. 191 COT).

La segunda sala de la Corte, conociendo de un recurso de apelación, en resolución de 06 de julio de 2016, ingreso 300-2016, revocó el fallo de primer grado señalando que el juez competente es el del domicilio del demandado, bajo el siguiente tenor: “Que tratándose de una medida de resguardo para la familia, y no pudiendo calificarse como una acción inmueble dada su naturaleza, procede, en consecuencia, la aplicación de las reglas generales entre ellas el artículo 134 del Código Orgánico de Tribunales, que establece como tribunal competente para conocer de la declaración de bien familiar, el del domicilio del demandado. Por estas consideraciones y norma legal citada, SE REVOCA, sin costas del recurso, la resolución de doce de mayo del año en curso, dictada por el Juzgado de Familia de Concepción y, en su lugar, se declara que es competente el Juzgado de Familia de Concepción, debiendo seguir adelante la tramitación de la presente causa, proveyendo la demanda como en derecho corresponda.

Revocada la resolución, finalmente, el 17 de agosto de 2016 en audiencia preparatoria, el Tribunal de Familia de Concepción, declaró el bien raíz como los muebles que lo guarnecen como familiares con cada uno de los efectos que implican dicha declaración.

Si bien es cierto que la sentencia es bastante escueta, razonando sobre la base del último argumento esgrimido de la segunda teoría enunciada, (acción de declaración de un bien como familiar no puede ser calificada de inmueble dada su naturaleza por lo que sería mueble), resolución que compartimos, creemos que esta resolución podría servir de precedente para futuras alegaciones ante situaciones similares de conflictos de competencia. Sin perjuicio de lo anterior, el Juzgado de Familia de Concepción, ha vuelto a declararse incompetente  en un caso similar, a sabiendas de la sentencia que CA que había revocado un fallo anterior; lo que demuestra el carácter relativo de las sentencias judiciales, y los criterios pocos uniformados que deberían tener los tribunales pertenecientes a una misma jurisdicción.

                                      

            Por último, para finalizar, este tema no es nuevo, ya que se trató de solucionar por el legislador, esto debido a que actualmente se encuentra en tramitación en la Cámara de Diputados, un Proyecto de Ley N° 7825-07 de fecha 02 de agosto de 2011, que Fija la competencia del tribunal llamado a conocer de la declaración de bien familiar. En el proyecto, se pretende modificar el artículo 141 del Código Civil para establecer la posibilidad del demandante de ejercer la acción de bien familiar ante el juez del domicilio del demandado o del lugar donde se encuentra el inmueble. En este punto el proyecto señala: “habiéndose omitido establecer una regla de competencia en la ley que introdujo este sistema en nuestro derecho, particularmente en el artículo 141 del Código Civil, resultan aplicables las normas de generales de competencia, lo que determina que conoce de este asunto el tribunal del domicilio del demandado”. Es decir, los propios legisladores dan por hecho que al no existir una norma de competencia relativa en materia de bien familiar, el Tribunal competente es el del domicilio del demandado, lo que es otro argumento para la segunda postura. La Corte Suprema, el 31 de agosto de 2011, da cuenta de oficio N° 134 de dicho proyecto, señalando opinión favorable a la modificación, sin perjuicio que apuntan que la enmienda debiera realizarse en el Código Orgánico de Tribunales (ver proyecto en el siguiente Link).

Sin embargo, el proyecto duerme en las aulas de Congreso, por lo que aún existe un vació legal en la materia, que provoca las diversas interpretaciones de los Tribunales de Familia, que al no ser unificadoras -al menos en la jurisdicción de Concepción- ocasiona ciertos perjuicios a las personas que buscan en forma rápida obtener la declaración de los bienes como familiares, ya que la tramitación se alarga, como le sucedió a usuaria de Corporación de Asistencia Judicial.